定性

在国际私法中对连结对象的解释,指法院决定涉外民事案件所涉及的法律关系的性质,从而确定所应适用的准据法。连结对象是抵触规则两个必要构成成分之一,指抵触规则中所使用的概括性概念,以便指示包括在该概念中的法律关系应当适用什么法律。例如,按照某些国家的国际私法,人的能力适用当事人本国法;婚姻的方式适用婚姻举行地法;夫妻财产制适用夫妻所选择的法律,在没有明示的选择时,适用其最初婚姻住所地法;不动产继承适用不动产所在地法。 在这4个抵触规则中,人的能力、婚姻的方式、夫妻财产制、不动产继承,都是概括性的概念,在法院受理一件含有涉外因素的民事案件时,须首先确定该案所涉及的法律关系应当归入哪一概括性概念中,才能找到应当适用的抵触规则,从而确定应当适用的法律。这是法律关系的归类或分类问题。解决这个问题,法院既须对有关的概括性概念、即连结对象进行解释,以确定立法者在使用该概念时意欲使它包括哪些法律关系;又须确定其受理的案件中所涉及的法律关系的法律性质,即定性,以正确地解决该法律关系是否可以归入该抵触规则所使用的概括性概念中。

在大多数情况下,这个问题的解决是容易的,但有时也会遇到困难。例如,两个希腊正教徒在法国依民事方式而不依宗教仪式结婚,法国法院受理请求宣告这个婚姻无效的诉讼。按照法国的国际私法,婚姻的方式适用举行地法,婚姻的实质成立要件适用婚姻当事人各该本国法。因为婚姻举行地在法国,按照法国民法的见解,宗教仪式是婚姻方式问题。如果据此定性,本案就应适用法国民法。而按照法国民法,婚姻按民事方式而不按宗教仪式结婚有效。但是,按照希腊民法的见解,宗教仪式是婚姻实质成立要件。如果据此定性,本案就应适用希腊民法。而按照希腊民法,婚姻不举行宗教仪式无效。这就为定性带来困难。

关于定性问题应当怎样解决,有下列几种学说:

(1)按照法院地的实体法解决说:由德国F.卡恩和法国E.巴坦倡导,得到许多国际私法学者和判例的赞同。其理由主要是:抵触规则是国内法,因而抵触规则所使用的概括性概念只能依照内国实体法(亦即法院地实体法)的见解来解释。立法者对其所立的法有权进行解释。

(2)按照准据法解决说:该说为法国F.C.R.德帕涅和德国M.沃尔夫所倡导,主张完全依照一个法律关系的准据法来解决该法律关系的定性问题。依从该说的学者和判例不多。因为解决定性问题,旨在求得准据法;而该说主张依照准据法来定性,就将无所适从。

英国G.C.切希尔和美国罗伯森在上述二说之间采取了折衷主义。他们主张定性应区别为“第一级定性”和“第二级定性”。第一级定性指将本案事实或其引起的总的法律问题归入正确的法律类别,依法院地实体法进行,并从而指出应适用的法律,即准据法;在适用准据法时,须进行第二级定性,其目的在于解决准据法的定性和法院地法的定性之间的抵触,以便决定在准据法中有多少法律规则可以适用于本案。

(3)通过比较研究,为国际私法创立特有的、自主的概括性概念说:由德国E.拉布尔和英国贝克特提出。拉布尔认为:(a)抵触规则中所使用的概念和实体规则中所使用的概念时常是互相独立的,而不是必然同一的;所以,按照法院地法来定性,应从法院地的抵触规则出发来定性,而不应按照法院地的实体规则来定性。(b)从实体规则的束缚下解放出来的抵触法须通过比较研究以形成其自己的概括性概念,从而使国际水平上的定性逐渐达到统一。实现这个命题虽然还是遥远未来的事情,他的第一个命题已经在实践中发生了影响,使一国的抵触规则所使用的概念,在解释上不受民法概念的限制。例如“婚姻”这个概念,在许多国家的民法上都指一夫一妻的婚姻,但是在抵触法上应稍予扩大解释,而使它包括一夫多妻制或一妻多夫制的婚姻,否则关于这些婚姻将没有抵触规则可以适用,因而将没有准据法可以适用。此外,在需要定性的法律关系涉及外国的一个实体规则时,先分析该外国的实体规则,借以了解其宗旨、目的和性质,并进一步与内国的相应法律制度相比较,以决定该法律关系是否可以归入一个特定的抵触规则中所使用的概括性概念。

(4)定性问题没有统一解决的规则,应逐案解决说:该说的主张者有苏联的Л.А.伦茨、捷克斯洛伐克的比斯特日茨基、联邦德国的G.克格尔,该说与法律应能为人所预知才能确保权利的安全的要求有矛盾

参考文章