招标投标法实施条例第十五条的内容、主旨及释义

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整理了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十五条的全文内容、主旨和释义,以加深对招标投标法实施条例第十五条的理解。中华人民共和国招标投标法实施条例第十五条内容如下:

公开招标的项目,应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。

招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。

依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告,不得收取费用。

编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。

主旨

本条是关于招标公告和资格预审公告发布、资格预审文件和招标文件编制的规定。

释义和理解

《招标投标法》第18条第1款规定:“招标人可以根据项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人资格条件有规定的,依照其规定。”该款对资格审查作了原则性规定。资格审查作为招标投标活动的关键环节之一,不规范的资格审查活动严重危害招标投标活动的公正和公平,因此有必要在《条例》中给予补充和细化。

资格审查方式分为资格预审和资格后审。所谓资格预审是指招标人在发出投标邀请书或者发售招标文件前,按照资格预审文件确定的资格条件、标准和方法对潜在投标人订立合同的资格和履行合同的能力等进行审查。资格预审的目的是为了筛选出满足招标项目所需资格、能力和有参与招标项目投标意愿的潜在投标人,最大限度地调动投标人挖掘潜能,提高竞争效果。对潜在投标人数量过多或者大型复杂等单一特征明显的项目,以及投标文件编制成本高的项目,资格预审还可以有效降低招投标的社会成本,提高评标效率。所谓资格后审,根据《条例》第20条规定,是指开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法进行的资格审查。

一、当前公告发布、资格预审文件和招标文件编制以及资格审查活动亟须规范

(一)资格预审公告和招标公告发布以及资格预审文件和招标文件的编制存在诸多不规范的现象。一是不在覆盖面比较大的媒介发布公告。具体表现为在地方性的小报上发布公告,受众局限在当地,阻碍潜在投标人获取资格预审或者招标信息,削弱了招标投标的竞争效果。二是资格预审文件或者招标文件内容不完整,遗漏甚至故意隐瞒依法应当公开的信息。主要表现在招标范围界定不清,资格条件等要求脱离招标项目的实际需要,评标标准和方法不够详细,甚至开标后再确定具体评标标准等。三是招标文件内容与招标公告南辕北辙。具体表现在招标文件载明的招标范围被任意扩大或者缩小,或者附加了招标公告没有规定的投标人资格条件或者提高招标公告规定的资格条件等等。四是限制或者排斥潜在投标人。具体表现在为有针对性地照顾或者排斥特定潜在投标人,设定苛刻的资格条件、特定行政区域或者特定行业的业绩要求、某一特定的专利产品或者评审因素和标准等。五是故意埋设“陷阱”,偏离招标投标目的设立否决投标文件的条款(习惯称之为废标条款)等等。

(二)资格审查活动亦存在诸多不规范的现象。一是部分招标人不能正确认识资格审查活动的重要性,资格审查流于形式,甚至采用随机抽签等方式,未能发挥在投标人资格和能力方面的过滤把关作用,影响招标项目的顺利实施。二是脱离项目实际和市场供求状况,一刀切地要求进行资格预审或者资格后审,人为地将资格审查工作复杂化或者简单化,加大招标投标社会成本,影响工作效率。三是部分招标人在资格审查活动中,量体裁衣地设定资格标准和条件,搞暗箱操作,借此排斥潜在投标人、组织围标串标和虚假招标。四是资格审查标准和条件一般涉及技术、管理、经济、财务甚至法律等专业性较强的因素,对审查人员有较高的专业素质要求,实践中经常出现由非专业人员进行审查的现象,影响了资格审查结果的客观公正性和科学性。

二、招标人应当依法发布资格预审公告和招标公告

《招标投标法》第16条规定:“招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。”本条规定的“依法发布”,是指招标公告的内容和发布招标公告的媒介应当符合规定。一是发布公告的媒介由国务院发展改革部门指定。根据国务院的授权,国家发展改革部门负责指定依法必须招标项目的公告发布媒介。二是不同媒介发布同一招标项目的公告内容应当一致。不同媒介上同一招标项目公告内容的不一致将导致信息不对称,从而影响潜在投标人的判断和决策,损害招标投标活动的公正性和公平性。三是指定媒介发布境内招标项目的公告必须免费,指定的媒介均是国内有较大覆盖面的媒介,自愿接受免费发布公告的条件才能被指定为发布媒介。

公开招标采用资格预审方式的,以资格预审公告代替招标公告,资格预审公告的发布也应当依照《招标投标法》和《条例》的规定。尽管资格预审方式既适用于公开招标项目,也适用于邀请招标项目,但邀请招标不一定要发布资格预审公告。

需要指出的是,公开招标的项目发布资格预审公告后,一般无需再发布招标公告,且招标文件只发售给通过资格预审的且确认参与投标的申请人。

三、招标人应当依法编制资格预审文件和招标文件

资格预审文件是告知潜在投标人招标项目的内容、范围和数量、投标资格条件的载体,是指导资格预审活动全过程的纲领性文件,是潜在投标人编制资格预审申请文件、资格审查委员会对资格预审申请文件进行评审并推荐或者确定通过资格预审的申请人的依据。

招标文件是告知潜在投标人招标项目的内容、范围和数量、投标资格条件、招标投标的程序规则、投标文件编制和递交要求、评标的标准和方法、拟签订合同的主要条款、技术标准和要求等信息的载体,是指导招标投标活动全过程的纲领性文件,是投标人编制投标文件、评标委员会对投标文件进行评审并推荐中标候选人或者直接确定中标人,以及招标人和中标人签订合同的依据。

资格预审文件和招标文件的编制应当符合《招标投标法》、《条例》的规定,否则可能会导致重新招标甚至招标、投标和中标均无效的后果。根据《条例》第23条和第82条规定,资格预审文件或者招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。此外,资格预审文件的主要内容不得与已经发布的资格预审公告矛盾,招标文件的主要内容也不得与已经发布的资格预审文件或者招标公告冲突。

需要说明两点:一是除“应当依照招标投标法和《条例》的规定”外,还需遵守有关规章、地方性法规和规范性文件等。当然,这些下位规章、法规性文件不能违反《招标投标法》和《条例》。二是本条所谓的公开招标的项目应当依法编制招标文件只是为了突出强调招标公告和招标文件在具体规定上的延续性,邀请招标的项目当然应当依法编制资格预审文件(采用资格预审时)和招标文件。

四、依法必须招标项目的资格预审文件和招标文件应当使用标准文本

(一)明确标准资格预审文件和标准招标文件由国务院发展和改革部门牵头,会同国务院有关行政监督部门制定。制定和使用标准资格预审文件和标准招标文件是世界银行、亚洲开发银行国际组织和欧美发达国家的成熟做法。长期以来,我国招标投标市场受行政分工体系的影响,条块分割、政出多门,严重制约了招标投标市场的统一和经济社会的发展,以及招标投标法律法规全面正确实施。为了规范资格预审文件和招标文件编制活动,提高资格预审文件和招标文件编制质量,国务院发展改革部门会同国务院八个行政监督部门于2007年11月颁布了《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》,取得了良好的社会效果。按照标准文件的体系规划,九部委又于2011年12月颁布了《简明标准施工招标文件》和《标准设计施工总承包招标文件》。标准招标文件的编制施行有利于进一步统一我国各个行业的招标投标规则,促进形成统一开放和竞争有序的招标投标市场;有利于提高资格预审文件和招标文件的编制质量和效率,进一步规范招标投标活动;有利于衔接我国各项投资和建设管理制度,发挥制度的整体优势;有利于提高资格预审文件和招标文件编制的透明度,预防和遏制腐败。

(二)依法必须招标项目的资格预审文件和招标文件应当使用标准资格预审文件和标准招标文件。该规定参照了世界银行的相关规定。世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》第2.12款规定:借款人应使用世行发布的相应标准招标文件(SBD)。世行可接受为适用项目具体情况而做的、必要的最小改动。任何此类改动只能放在投标资料表或合同资料表中,或放在合同专用条款中,而不得对世行标准招标文件(SBD)中的标准文字(the standard wording)进行修改。需要说明的是,本条规定依法必须进行招标的项目应当使用标准文本,是指应当按照标准文本的使用规定使用。所谓“使用规定”,是国务院发展改革部门会同国务院有关行政监督部门为标准文件的颁布实施而配套发布的使用说明、部门规章和规范性文件,包括《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》(国家发展改革委等九部委56号令)、《关于做好标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件贯彻实施工作的通知》(发改法规〔2007〕3419号)和《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》(发改法规〔2011〕3018号)等。这些部门规章、规范性文件以及作为各个标准文件组成部分的使用说明,对标准文件的适用范围、配套体系和使用要求等作了规定。具体包括:一是标准资格预审文件中的申请人须知和资格审查办法正文部分以及标准招标文件中的投标人须知正文、评标办法正文和通用合同条款均应不加修改地直接引用。二是国务院有关行业主管部门可根据本行业招标特点和管理需要,对《标准施工招标文件》和《简明标准施工招标文件》中的“专用合同条款”、“工程量清单”、“图纸”、“技术标准和要求”,《标准设计施工总承包招标文件》中的“专用合同条款”、“发包人要求”、“发包人提供的资料和条件”作出具体规定。其中,“专用合同条款”可对“通用合同条款”进行补充、细化,但除“通用合同条款”明确规定可以作出不同约定外,“专用合同条款”补充和细化的内容不得与“通用合同条款”相抵触,否则抵触内容无效。三是招标人或者招标代理机构应结合招标项目具体特点和实际需要编制填写“投标人须知前附表”和“评标办法前附表”,并可在“专用合同条款”中对“通用合同条款”进行补充、细化和修改。但是前附表的填写内容不得与相关正文内容相抵触,否则抵触内容无效;专用合同条款不得违反法律、行政法规的强制性规定,以及平等、自愿、公平和诚实信用原则,否则相关内容无效。

需要说明两点:一是《条例》未对资格预审和资格后审作倾向性规定。虽然《条例》关于资格预审的规定远多于资格后审,并不意味着《条例》更重视或者鼓励资格预审。《条例》对资格预审规定的内容之所以多于资格后审,主要原因是资格预审需要经过公告发布、预审文件编制发售、澄清说明、预审申请文件编制提交、资格审查等一系列流程,而根据《条例》第20条规定,资格后审属于评标工作的一部分,适用现行有关评标的规定即可。二是采用何种资格审查方式由招标人根据实际自主确定。在什么情况下采用资格预审,世界银行的相关规定可供参考。世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》第2.9款规定:通常对于大型或复杂的工程,或在准备详细的投标文件成本很高不利于竞争的情况下,诸如专为用户设计的设备、工业成套设备、专业化服务以及交钥匙合同、设计和施工合同或管理承包等,对投标人进行资格预审是必要的。国际咨询工程师联合会(FIDIC)在《FIDIC招标程序》中也将资格预审活动列为其推荐的招投标程序的一个主要环节。


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