律师法第三十八条的内容、主旨及释义

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整理了《中华人民共和国律师法》第三十八条的全文内容、主旨和释义,以加深对律师法第三十八条的理解。中华人民共和国律师法第三十八条内容如下:

律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。

律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

主旨

本条是关于律师举报作证义务豁免权的规定。

释义和理解

律师基于其职业特点和执业便利,往往接触到某些国家秘密、商业秘密和个人隐私,能较多地知悉委托人的有关情况,包括其违法犯罪的信息和情况。保守执业中知悉的委托人不愿泄露的秘密,是律师立信于当事人乃至社会的一个基本要求和条件。倘若不能保证律师职业的这种公信力,便有可能从根本上动摇律师制度存在的社会基础。因此,律师对其在执业活动中知悉的有关情况应当保密(即免除其举报作证的义务),是现代世界各国律师制度的通行做法。《联合国关于律师作用的基本原则》第二十二条对此也有明确规定:“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联络和磋商均属保密性的。”

但是,就公民来讲,公民对其知悉的违法犯罪事实往往依法都有举报作证义务。如我国《刑事诉讼法》第四十八条第一款规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”第八十四条规定:“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”实践中,某些司法机关往往就是根据上述规定,要求律师就其所知悉的不利于委托人的情况进行检举、作证,或者要求律师向办案机关提供其所掌握的有关委托人的相关情况,如果律师不予配合,则有可能招致制裁或其他不利后果,致使律师陷入一种两难境地。如何妥善处理律师作为一般公民的义务与其作为特殊的法律执业人员的义务可能产生的冲突,便成为一个非常现实的问题。

要解决上述矛盾和冲突,最根本的是应在律师作为特殊的执业人员应当承担的保密义务与作为公民应当承担的举报作证义务之间寻找一个恰当的平衡点。所谓恰当的平衡点,并不是要求将律师的保密义务和举报作证义务的重要性及效力范围完全等同起来。由于律师职业的特殊性,这一平衡点应适当地向保密义务倾斜,即在律师与其委托人以及有关国家专门机关的法律关系中,律师应当以履行保密义务为原则,以履行举报作证义务为例外。

新修订的《律师法》从原则上规定了律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私;对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。需要指出的是,上述规定的第二部分是这次修订新增加的内容。表面上看,这一部分内容是以义务的形式出现的。而一旦律师依法严格履行这一义务,则必然不再存在律师就其在执业活动知悉的情况和信息进行举报、作证的问题。律师即使遇到了这样一种要求,也可以履行保密义务为正当理由,予以拒绝,而不会产生法律上的不利后果。因此,就上述规定的实质而言,其实是赋予了律师举报作证义务豁免的权利。从这种意义上来讲,律师就其在执业活动中知悉的有关情况和信息予以保密,既是义务,也是一种权利。从其他国家所秉持的法律理念来看,大体都是作这样一种理解,并在法律上予以认定。另外,需要进一步指出的是,依照上述规定,律师依法应当予以保密的内容的范围并不仅限于委托人不愿泄露的情况和信息,还包括委托人以外的其他人不愿泄露的情况和信息。也就是说,只要系律师在执业活动中知悉的有关情况和信息,只要有可能对相关人员造成不利影响,律师都应当予以保密。这样规定的实质在于避免律师对其执业上的便利的可能滥用,从而有效确立和维护律师职业的社会公信力。

以上是仅从一般原则的角度和意义上来讲的。但正如前面所指出的,法律在对律师的举报作证义务豁免问题作出规定时,有一个如何把握平衡的问题。考虑到这一问题,新修订的《律师法》规定了律师举报作证义务豁免的例外情形,即律师对于在执业活动中知悉的委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息,仍然负有举报作证的义务。法律之所以作此例外性规定,是因为上述例外情形所涉及的犯罪一方面是严重犯罪;另一方面都是尚未实施或正在进行的犯罪。对于这类犯罪来讲,进行有效的预防和制止,以避免或尽可能降低其可能产生的严重危害,尚有时机。在这种情形下,对律师举报作证义务豁免原则的维护就不再是第一位的利益和价值需求了。基于对一种更大利益和价值的维护,律师应当自觉地向司法机关举报相关犯罪事实,或者提供有关信息。

关于律师举报作证义务豁免的例外,要注意把握以下几点:(1)“例外”行为的主体并不仅限于委托人,还包括委托人以外的其他人。(2)“例外”的行为不仅包括正在实施的行为,也包括准备实施的行为。(3)“例外”行为侵害的客体既包括国家安全和公共安全,也包括他人人身、财产安全,但所规定的行为的严重程度有所不同。危害国家安全或公共安全的,无论情节轻重,律师均不享有举报作证义务豁免的权利;但对于危害他人人身、财产安全的,只有在情节严重的情况下,律师才不享有举报作证义务豁免的权利;对于危害他人人身、财产安全情节并不严重的,律师仍享有举报作证义务豁免的权利。


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